Beranda Publikasi Kegiatan

Kajian Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 terhadap UU No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Minerba

1280
Kajian Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 terhadap UU No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Minerba

“Tulisan ini Merupakan Keterangan Ahli dalam Uji Materi ke MA atas Peraturan Menteri ESDM No. 5 Tahun 2017 Terhadap Undang-Undang No. 4 Tahun 2009 Tentang Pertambangan Mineral Dan Batubara

 

KETERANGAN AHLI

PERATURAN MENTERI ESDM NO. 5 TAHUN 2017 TERHADAP UNDANG-UNDANG NO. 4 TAHUN 2009 TENTANG PERTAMBANGAN MINERAL DAN BATUBARA

Oleh

Dr. Jimmy Z. Usfunan, SH.,MH

 

1. Ketentuan Yang Dijadikan Alat Uji

  • Pasal 102 UU Undang-Undang No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara, menentukan:

Pemegang IUP dan IUPK wajib meningkatkan nilai tambah sumber daya mineral dan/atau batubara dalam pelaksanaan penambangan, pengolahan dan pemurnian, serta pemanfaatan mineral dan batubara.”

  • Pasal 103 Undang-Undang No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara, menentukan:
  1. Pemegang IUP dan IUPK Operasi Produksi wajib melakukan pengolahan dan pemurnian hasil penambangan di dalam negeri.
  2. Pemegang IUP dan IUPK sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat mengolah dan memurnikan hasil penambangan dari pemegang IUP dan IUPK lainnya.
  3. Ketentuan lebih lanjut mengenai peningkatan nilai tambah sebagaimana dimaksud dalam Pasal 102 serta pengolahan dan pemurnian sebagaimana dimaksud pada ayat (2) diatur dengan peraturan pemerintah.
  • Pasal 104
  1. Untuk pengolahan dan pemurnian, pemegang IUP Operasi Produksi dan IUPK Operasi Produksi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 103 dapat melakukan kerja sama dengan badan usaha, koperasi, atau perseorangan yang telah mendapatkan IUP atau IUPK.
  2. IUP yang didapat badan usaha sebagaimana dimaksud pada ayat (1) adalah IUP Operasi Produksi Khusus untuk pengolahan dan pemurnian yang dikeluarkan oleh Menteri, gubernur, bupati/walikota sesuai dengan kewenangannya.
  3. Pemegang IUP dan IUPK sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dilarang melakukan pengolahan dan pemurnian dari hasil penambangan yang tidak memiliki IUP, IPR, atau IUPK.
  • Pasal 170

Pemegang kontrak karya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 169 yang sudah berproduksi wajib melakukan pemurnian sebagaimana dimaksud dalam Pasal 103 ayat (1) selambat-lambatnya 5 (lima) tahun sejak Undang-Undang ini diundangkan.

Memahami Pasal 102, 103, 104 dan Pasal 170 UU Minerba

Pasal 102, menekankan pada kewajiban yang diberikan kepada pemegang IUP dan IUPK untuk meningkatkan nilai tambah sumber daya mineral dan/atau batubara dalam pelaksanaan penambangan, pengolahan dan pemurnian serta pemanfaatan. Hal ini dimaksudkan untuk meningkatkan produk akhir dari usaha pertambangan atau pemanfaatan terhadap mineral ikutan. (Bagian Penjelasan Pasal 102)

Ketentuan Pasal 103, tidak bisa dilepaskan dengan Pasal 102, dengan mengartikan bahwa peningkatan nilai tambah sumber daya mineral dan/atau batubara dilakukan melalui pengolahan dan pemurnian hasil penambangan di dalam negeri. Dengan demikian, berlakunya asas noscitur a socis, yaitu arti suatu perkataan harus dinilai dari ikatannya dalam kumpulan-kumpulannya. Dalam Pasal 103 ayat (2) memberikan ruang kerjasama sehingga pengolahan dan pemurnian tetap di dalam negeri. Hal ini dimaksudkan (Penjelasan Pasal 103 ayat (1);

  1. untuk meningkatkan dan mengoptimalkan nilai tambang dari produk,
  2. tersedianya bahan baku industri,
  3. penyerapan tenaga kerja, dan
  4. peningkatan penerimaan negara.

Pasal 103 ayat (2) sangat terkait dengan Pasal 104 ayat (1) yang “mengunci” agar tetap melakukan pengolahan dan pemurnian di dalam negeri dengan cara bekerjasama dengan pemegang IUP dan IUPK lain di Indonesia, apabila tidak bisa melakukan sendiri. Dalam hal ini menunjukkan bahwa politik hukum yang terkandung dalam 2 ketentuan tersebut, lebih pada peningkatan nilai tambah sumber daya alam dan/atau batubara sebagai bentuk aktualisasi Pasal 33 ayat (3) UUD NRI Tahun 1945, menentukan; “Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat.” Sebagai bentuk aktualisasi frasa “dipergunakan sebesar-besar kemakmuran rakyat” ditujukan melalui upaya peningkatan nilai tambah sumber daya mineral dan/atau batubara. Begitu pula dengan ketentuan Pasal 170 ini merupakan perintah kepada pemegang kontrak karya untuk menyesuaikan dengan Undang-Undang Minerba selama 5 (lima) tahun.

2. Ketentuan yang diuji

Peraturan Menteri yang diuji, ialah Peraturan Menteri ESDM No. 5 Tahun 2017 tentang Peningkatan Nilai Tambah Mineral Melalui Kegiatan Pengolahan dan Pemurnian Mineral di Dalam Negeri.

Dalam Peraturan Menteri ESDM No. 5 Tahun 2017, terdapat Pasal krusial yang menjadi kajian, yakni Pasal 10 ayat (2), dan ayat (3), akan diuraikan sebagai berikut:

  • Pasal 10 ayat (2) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 bertentangan dengan Pasal 103 ayat (1) dan Pasal 170 UU Minerba

Ketentuan Pasal 10 ayat (2) memberikan pemahaman bahwa :

Pemegang IUP Operasi Produksi nikel dan IUPK Operasi Produksi nikel dapat melakukan penjualan nikel dengan kadar <1,7% (kurang dari satu koma tujuh persen) ke luar negeri dengan syarat:

  1. dalam jumlah tertentu;
  2. paling lama 5 (lima) tahun sejak berlakunya Peraturan Menteri ini dengan ketentuan telah atau sedang membangun fasilitas pemurnian, baik secara sendiri atau bekerja sama dengan pihak lain; dan
  3. membayar bea keluar sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.

Terdapat 3 syarat yang harus dipenuhi yakni batasan jumlah, jangka waktu 5 tahun dan membayar bea keluar. Ketentuan 5 tahun, dilekatkan dengan keharusan sudah atau sedang membangun fasilitas pemurnian.

Frasa “sedang membangun fasilitas pemurnian” merupakan bentuk pemberian keistimewaan atau kelonggaran kembali kepada pemegang IUP dan IUPK untuk menjual nikel dengan kadar <1,7% yang belum diolah dengan alasan sambil menunggu fasilitas pemurnian. Tentunya, Pasal 10 ayat (2) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 yang memberikan peluang jangka waktu kembali untuk membangun fasilitas pemurnian baik secara sendiri ataupun bekerjasama dengan pihak lain, bertentangan dengan Pasal 170 UU Minerba. Sedangkan penambahan jangka waktu 5 (lima) tahun dan dilekatkan dengan frasa “sedang membangun fasilitas pemurnian”, sebagai bentuk permisif untuk menjual nikel dengan kadar <1,7% yang belum diolah dan dimurnikan sehingga bertentangan dengan Pasal 103 ayat (1) UU Minerba.

  • Pasal 10 ayat (3) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 bertentangan dengan Pasal 103 ayat (1) dan Pasal 170 UU Minerba

Ketentuan Pasal 10 ayat (3) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017, memberikan kebebasan pilihan kepada pemegang IUP dan IUPK untuk melakukan terhadap penjualan bauksit yang telah dilakukan pencucian (washed bauxite) dengan kadar Al2O3 > 42% (lebih dari atau sama dengan empat puluh dua persen), dengan syarat:

  1. dalam jumlah tertentu paling lama 5 (lima) tahun sejak berlakunya Peraturan Menteri ini dengan ketentuan telah atau sedang membangun fasilitas pemurnian, baik secara sendiri atau bekerja sama dengan pihak lain.
  2. membayar bea keluar sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.

Frasa “paling lama 5 (lima) tahun sejak berlakunya Peraturan Menteri ini dengan ketentuan telah atau sedang membangun fasilitas pemurnian” menunjukkan bahwa yang belum diolah dan dimurnikan juga bisa dijual. Frasa tersebut menunjukkan suatu sikap permisif, kepada pemegang IUP dan IUPK selama 5 tahun ini, untuk menjual bauksit dengan kadar tertentu dan pembangunan fasilitas pemurnian.  Ditambah lagi dengan frasa “sedang membangun fasilitas pemurnian” itu seolah-olah peraturan menteri ini berhak mengabaikan Pasal 170 UU Minerba.  Tentunya hal ini bertentangan dengan Pasal 103 ayat (1) dan Pasal 170 UU Minerba.

  • Pasal 10 ayat (2) dan Pasal 10 ayat (3) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 bertentangan dengan Pasal 102 dan Pasal 103 ayat (1) dan Pasal 28D ayat (1) Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945

Pasal 102, Pasal 103 dan Pasal 104 UU Minerba, merupakan ketentuan yang saling terkait dan saling melengkapi, sehingga ketentuan tersebut telah mengunci termasuk semua nikel dan bauksit harus dikelola dan dimurnikan di dalam negeri. Namun, Peraturan Menteri ESDM No. 5 Tahun 2017 ini menampakkan kesan, memecah dan memberikan peluang pada Nikel dengan kadar <1,7% dan Bauksit pada kadar tertentu saja yakni 42% yang dikecualikan. Dengan begitu, Pasal 10 ayat (2), dan Pasal 10 ayat (3) Peraturan Menteri ESDM ini bertentangan dengan Pasal 102 dan Pasal 103 UU Minerba yang mengatur secara keseluruhan Sumber daya Mineral dan batubara tanpa terkecuali.

Ketentuan selama 5 tahun kedepan setelah Peraturan Menteri ESDM, menunjukkan pemberian kelonggaran dan keistimewaan yang dilakukan terhadap Pemegang IUP Operasi Produksi nikel, IUPK Operasi Produksi nikel, IUP Operasi Produksi khusus pengolahan dan/atau pemurnian nikel, dan pihak lain yang melakukan pengolahan dan/atau pemurnian. Hal ini juga bertentangan dengan asas kepastian hukum termasuk yang dijamin secara konstitusional dalam Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945, menentukan : “Setiap orang berhak atas … kepastian hukum yang adil …”. Dengan esensi kepastian hukum ditempatkan sebagai hak konstitusional setiap orang memiliki beberapa makna yakni:

  1. merupakan perlindungan kepada setiap orang dari segala kesewenang-sewenangan dari penguasa;
  2. bentuk batasan kekuasaan agar mencegah tindakan sewenang-wenangan para penguasa;
  3. setiap orang memahami apa yang menjadi hak dan kewajibannya,
  4. memberikan prediksi terhadap tindakan berikutnya.

Berkenaan dengan hal ini, UU Minerba telah memerintahkan agar Ketentuan Pasal 102, Pasal 103 ayat (2) dan Pasal 104 ayat (1) agar tetap melakukan pengolahan dan pemurnian di dalam negeri. Dengan kacamata kepastian hukum yang adil, maka ketentuan tersebut ditujukan pada hak rakyat untuk mendapatkan kemakmuran atau kesejahteraan dari kekayaan alam bangsa ini dan bagi pembentuk undang-undang pun, dapat memprediksi pendapatan negara yang diterima dengan ketentuan yang dibuat pada saat itu. Akan tetapi keberadaan Pasal 10 ayat (2) dan Pasal 10 ayat (3) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 bertentangan dengan prinsip kepastian hukum.

Secara historis Penggunaan konsep “kepastian hukum yang adil” dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, dapat dikatakan bersumber dari Pasal 7 dan Pasal 8 Piagam Hak Asasi Manusia sebagaimana diratifikasi dalam Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat Republik Indonesia Nomor XVII/MPR/1998 Tentang Hak Asasi Manusia (Meskipun TAP MPR ini sudah tidak berlaku, namun esensinya hanya menekankan pada aspek historis). Pasal 7 menentukan: “Setiap orang, berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan perlakuan hukum yang adil.” Sedangkan Pasal 8, menentukan : “Setiap orang berhak mendapat kepastian hukum dan perlakuan yang sama di hadapan hukum”. (Lihat Naskah Komprehensif Perubahan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, 2008, Buku VIII Warga Negara, Penduduk, Hak Asasi Manusia dan Agama, Penerbit Sekretariat Jenderal Mahkamah Konstitusi, h. 53). Pada frasa “perlakuan hukum yang adil” di Pasal 7 tersirat makna akan hukum yang mengayomi, sedangkan Pasal 8 “kepastian hukum” menekankan pada kepastian hukum.

  • Pasal 10 ayat (2) dan Pasal 10 ayat (3) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 bertentangan dengan Pasal 3 angka 1 Undang-Undang No. 28 Tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang Bersih dan Bebas dari Korupsi, Kolusi, dan Nepotisme.

Pasal 3 angka 1 Undang Undang-Undang No. 28 Tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang Bersih dan Bebas dari Korupsi, Kolusi, dan Nepotisme menentukan Asas-asas umum penyelenggaraan negara meliputi Asas Kepastian Hukum.  Dalam bagian Penjelasan Pasal 3 angka 1 asas kepastian hukum diartikan sebagai asas dalam negara hukum yang mengutamakan landasan peraturan perundang-undangan, kepatutan, dan keadilan dalam setiap kebijakan Penyelenggara Negara.

Atas dasar itu, esensi kepastian hukum mendasarkan pada 3 aspek, yakni:

  1. peraturan perundang-undangan sebagai landasan setiap kebijakan penyelenggara negara;
  2. kepatutan sebagai landasan setiap kebijakan penyelenggara negara;
  3. keadilan sebagai landasan setiap kebijakan penyelenggara negara.

Dalam huruf a, menekankan pada asas legalitas dalam konsep negara hukum yakni tindakan pemerintah berdasarkan peraturan perundang-undangan. Termasuk dalam tindakan hukum mengeluarkan peraturan. Pemahaman ini, mengarahkan pada penggunaan peraturan yang lebih tinggi sebagai dasar jastifikasi yuridis dalam menerbitkan peraturan yang dibuat oleh pejabat administrasi. Karenanya, ketika Menteri ESDM mengeluarkan PERMEN ESDM NO. 5 TAHUN 2017 bertentangan dengan Undang-Undang No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara (UU Minerba), maka bertentangan dengan prinsip kepastian hukum yang mengutamakan peraturan perundang-undangan sebagai landasan setiap kebijakan penyelenggara negara.

Pada huruf b, kepatutan dipahami juga sebagai tindakan yang layak atau pantas. Dalam dimensi ini maka tunduk pada etika dan moral dari jabatan yang diemban. Tertuang dalam ucapan sumpah/janji jabatan, yang memiliki frasa:

Saya bersumpah, bahwa saya, setia kepada UUD Negara Republik Indonesia19945 dan akan memelihara segala undang-undang dan peraturan yang berlaku bagi negara Republik Indonesia.

Frasa yang bercetak tebal menekankan posisi menteri yang harus menghormati dan tunduk pada undang-undang yang telah dibentuk oleh Presiden (yang merupakan atasannya) dan DPR (sebagai representasi rakyat). Dengan demikian Menteri ESDM yang mengeluarkan PERMEN ESDM  NO. 5 TAHUN 2017, melakukan tindakan yang bertentangan dengan kepatutan.

Sedangkan huruf c, dari dimensi keadilan kehadiran Pasal 103 dan Pasal 170 UU No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara (UU Minerba). Dilatar belakangi pemikiran Pasal 33 ayat (3) UUD NRI Tahun 1945, menentukan:

“bahwa bumi, dan air, dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat.”

Pemahaman tersebut diaktualisasikan dengan ketentuan yang wajib melakukan pengolahan dan pemurnian mineralnya di dalam negeri. Dengan maksud, untuk meningkatkan dan mengoptimalkan nilai tambang dari produk, tersedianya bahan baku industri, penyerapan tenaga kerja, dan peningkatan penerimaan negara. (lihat Penjelasan Pasal 103 UU Minerba).

Pemikiran keadilan yang digunakan oleh pembentuk UU Minerba, kemudian ditetapkan dalam ketentuan Pasal 102, 103, 104 dan Pasal 170. Karenanya tindakan Menteri ESDM melalui PERMEN ESDM  NO. 5 TAHUN 2017, hanya mengedepankan keadilan bagi perusahaan tertentu, dan mengabaikan rasa keadilan yang lebih besar yang sesuai dengan konstitusi.

  • Pasal 10 ayat (2) dan Pasal 10 ayat (3) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 bertentangan dengan Undang-Undang No. 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan

Ketentuan Pasal 10 ayat (2) dan Pasal 10 ayat (3) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017, yang membuka peluang penjualan nikel dan bauksit dengan kadar tertentu yang berbeda dengan UU Minerba, bertentangan dengan diskresi dalam Undang-Undang tentang Administrasi Pemerintahan.

Pasal 24 Undang-Undang No. 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan, menentukan; Pejabat Pemerintahan yang menggunakan Diskresi harus memenuhi syarat:

  1. sesuai dengan tujuan Diskresi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 ayat (2);
  2. tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan;
  3. sesuai dengan AUPB;
  4. berdasarkan alasan-alasan yang objektif;
  5. tidak menimbulkan Konflik Kepentingan; dan
  6. dilakukan dengan iktikad baik.

Ketentuan huruf b, menunjukkan pada keabsahan tindakan berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan, Menteri ESDM yang mengeluarkan Peraturan Menteri ESDM No. 5 Tahun 2017 dengan memberikan peluang untuk ekspor Nikel dan bauksit dengan persyaratan kadar tertentu, bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan dan Asas Umum Pemerintahan Yang Baik, secara khusus asas kepastian hukum yang mengutamakan landasan ketentuan peraturan perundang-undangan, kepatutan, keajegan, dan keadilan dalam setiap kebijakan penyelenggaraan pemerintahan.

  • Pasal 10 ayat (2) dan Pasal 10 ayat (3) Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 bertentangan dengan Undang-Undang No. 12 Tahun 2011 Tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan

Ketentuan Pasal 8 ayat (1) UU No. 12 Tahun 2011 menempatkan Peraturan Menteri sebagai salah satu jenis peraturan perundang-undangan. Kemudian dalam Pasal 8 ayat (2), menentukan “Peraturan Perundang-undangan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) diakui keberadaannya dan mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang diperintahkan oleh Peraturan Perundang-undangan yang lebih tinggi atau dibentuk berdasarkan kewenangan”.

Peraturan Menteri ESDM No. 5 Tahun 2017 dibentuk atas perintah Peraturan Pemerintah Nomor 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara sebagaimana telah beberapa kali diubah terakhir dengan Peraturan Pemerintah Nomor 1 Tahun 2017 tentang Perubahan Keempat atas Peraturan Pemerintah Nomor 23 Tahun 2010 tentang PelaksanaanKegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara. Sedangkan Peraturan Pemerintah tersebut merupakan tindak lanjut dari UU Minerba. Dengan begitu, maka Permen ESDM tidak boleh bertentangan dengan UU Minerba yang menjadi sumber dari PP yang memerintahkan keberadaannya. Mengingat dalam Pasal 7 ayat (1) UU No. 12 Tahun 2011, menempatkan PP dibawah undang-undang/Perppu.